Zurückbehaltungsrecht

Wenn die Wohnung oder die Gewerberäume mangelhaft sind, hat der Mieter zunächst seinen Anspruch auf Beseitigung des Mangels, seinen Erfüllungsanspruch. Näheres dazu finden Sie in unserem Beitrag „Mangelbeseitigung”. Daneben kennen die meisten Mieter als Recht im Falle eines Mangels in erster Linie die Mietminderung. Beide Rechte können stumpfe Schwerter sein. Wenn der Vermieter den Mangel nicht beseitigt, muss der Mieter ihn auf Mangelbeseitigung verklagen oder eine aufwändige und häufig kostenintensive Ersatzvornahme durchführen. Eine Mietminderung ist häufig relativ gering und kein wirklicher Ausgleich für die Beeinträchtigungen aufgrund des Mangels. Daher räumt die Rechtsordnung dem Mieter auch das sogenannte Zurückbehaltungsrecht ein.

Inhalt:
  1. Das Zurückbehaltungsrecht
  2. Die Höhe des Zurückbehaltungsrechts
  3. Der Gegenstand des Zurückbehaltungsrechts
  4. Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts
  5. Der Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts
  6. Das Erlöschen des Zurückbehaltungsrechts
1. Das Zurückbehaltungsrecht

Als weiteres Druckmittel gegenüber dem Vermieter ist der Mieter gemäß § 320 BGB im Falle eines Mangels neben der Mietminderung berechtigt, die Zahlung eines Teils der Miete, die er trotz Minderung eigentlich noch zahlen müsste, bis zur endgültigen und ordnungsgemäßen Mangelbeseitigung zurückzuhalten. Diese „Einrede des nicht erfüllten Vertrages“ dient der Durchsetzung des Erfüllungsanspruchs, also der Pflicht des Vermieters, den Mangel zu beseitigen (Bundesgerichtshof, Urteil vom 07.05.1982, V ZR 90/81; Urteil vom 11.06.1997, XII ZR 254/95). Dazu schreibt der BGH in seinem Urteil vom 07.05.1982, V ZR 90/81:

„Der Mieter hat und behält seinen Anspruch auf Erfüllung, d. h. auf Herstellung eines zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustands der Mietsache (§ 536 BGB; vgl. insb. auch RGRK, § 537 Rdnr. 21). Wie schon das RG unter Hinweis auf die Motive zum BGB hervorgehoben hat, wurde die entsprechende Pflicht des Vermieters in § 536 BGB ausdrücklich deshalb erwähnt, um klarzustellen, daß dem Mieter neben seinen Rechten aus §§ 537, 538 BGB der Erfüllungsanspruch verbleibt. Dann aber ist nicht einzusehen, warum er diesen Anspruch nicht auf jede Weise, insbesondere also im Wege des § 320 BGB sollte zur Geltung bringen können, soweit er nach § 537 BGB überhaupt zur Leistung eines geminderten Mietzinses verpflichtet bleibt. Es geht hier zunächst nicht um den Teil des Mietzinses, den der Mieter infolge “automatischer”, kraft Gesetzes eingetretener Minderung (vgl. BGH, NJW 1961, 916) ohnehin nicht zahlen muß, sondern um den darüber hinausgehenden Betrag. Auch beim Werkvertrag hat der Besteller, wenn Mängel vorliegen, gegenüber dem Vergütungsanspruch des Unternehmers noch nach Abnahme des Werks ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB, weil sein Beseitigungsanspruch – wie hier der des Mieters – ein echter Erfüllungsanspruch ist (BGH in st. Rspr., vgl. BGHZ 26, 337 (339) = NJW 1958, 706; BGHZ 61, 42 (45) = NJW 1973, 1792).”

Wegen seiner Höhe (Ein Mehrfaches der Mietminderung, mehr dazu nachfolgend) ist das Zurückbehaltungsrecht ein scharfes Schwert der Mieter. Es ist jedoch wenig verbreitet. Zumeist beschränken sich die Mieter auf die Mietminderung.

Rein praktisch sollte man das zurückbehaltene Geld natürlich trotzdem auf dem Konto bereithalten, da man nach erfolgreicher Mangelbeseitigung verpflichtet ist, den zurückbehaltenen Betrag unverzüglich nachzuzahlen. Die Einrede wirkt also nur aufschiebend. Nach Beseitigung des Mangels muss der Mieter die einbehaltene (geminderte) Miete nachzahlen. Zinsen muss er allerdings keine bezahlen, da er sich aufgrund der Einrede nicht im Verzug befand.

Das einbehaltene Geld kann im Falle einer Ersatzvornahme aber auch dazu genutzt werden, die angefallenen Kosten beispielsweise des Handwerkers zu begleichen.

2. Die Höhe des Zurückbehaltungsrechts

Grundsätzlich gewährt § 320 Absatz 1 BGB ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem gesamten Mietzinsanspruch (Bundesgerichtshof, 26.03.2003, XII ZR 167/01; Bundesgerichtshof, Urteil vom 18.04.2007, XII ZR 139/05). Allerdings kann der Mieter nach § 320 Absatz 2 BGB gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn er es in vollem Umfang geltend macht.

Was als angemessen zu gelten hat, ist laut BGH in erster Linie eine Frage des tatrichterlichen Ermessens und hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. In einem Urteil vom 17. Juni 2015 (BGH vom 17.6.2015 – VIII ZR 19/14 –) hat er entschieden, dass sich bei der gemäß § 320 Abs. 2 BGB an dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) orientierten Beurteilung, in welcher Höhe und in welchem zeitlichen Umfang dem Mieter einer mangelbehafteten Wohnung neben der Minderung (§ 536 BGB) das Recht zusteht, die (geminderte) Miete zurückzuhalten, jede schematische Betrachtung verbietet. Die Frage ist vielmehr vom Tatrichter im Rahmen seines Beurteilungsermessens aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu entscheiden. Mit dieser Entscheidung hat der BGH Mieter und Vermieter Steine statt Brot gegeben, da es kaum möglich ist, im Vorhinein abzuschätzen, was die Amtsrichter nach Treu und Glauben für angemessen halten werden. Man kann nur hoffen, dass sie sich weiterhin an den bisher entwickelten Leitlinien orientieren werden.

In Rechtsprechung und Literatur wird zum Teil auf das Drei- bis Fünffache des Minderungsbetrages (VerfGH Berlin, Beschluss vom 19.08.2005, VerfGH 84/04; Landgericht Berlin, Urteil vom 05.03.1999, 64 S 367/98; Landgericht Hamburg, Urteil vom 30.03.1989, 7 S 330/88; Landgericht Berlin, Urteil vom 19.07.2001 – Aktenzeichen (Az.) 67 S 109/00; Amtsgericht Charlottenburg, Urteil vom 31.08.2010 – Aktenzeichen (Az.) 226 C 111/10) oder des jeweils zur Reparatur erforderlichen Betrages (Oberlandesgericht Naumburg, Urteil vom 03.08.1999, 11 U 25/99; Landgericht Bonn, Urteil vom 03.12.1990, 6 S 76/90) abgestellt.

Häufig wird man allerdings die Reparaturkosten nicht kennen und sie auch nur schwer schätzen oder ermitteln können. Aus Praktikabilitätsgründen ist es daher zumeist am einfachsten, das Zurückbehaltungsrecht beim drei- bis fünffachen Betrag der Mietminderung anzusetzen. Da der BGH es dem Mieter grundsätzlich gegenüber dem gesamten Mietzins zugesteht, die Einschränkung lediglich aus Treu und Glauben folgt, kann man davon ausgehen, dass man in der Regel am oberen Rand der möglichen Beträge ansetzen kann.

In manchen Entscheidungen wird ausschließlich auf die erforderlichen Reparaturkosten abgestellt. Es wird damit begründet, dass der Mieter den Mangel dann selbst beheben könne und ein darüber hinausgehendes Sicherungsbedürfnis nicht bestehe. Das ist jedoch nicht zutreffend. Beim Zurückbehaltungsrecht geht es nicht darum, die Ersatzvornahme zu ermöglichen, sondern den Vermieter dazu zu zwingen, seinen vertraglichen Pflichten nachzukommen. Entscheidend ist daher nicht die erforderlichen Aufwand, sondern die Beeinträchtigung des vertragsgemäßen Gebrauchs (Landgericht Hamburg, Urteil vom 30.03.1989, 7 S 330/88). Man denke nur an den wegen einer Kleinigkeit defekten Aufzug und den Mieter in der 16. Etage. Die Ersatzvornahme ist ein Recht des Mieters. Er ist dazu jedoch nicht verpflichtet, erst recht nicht zu Gunsten des Vermieters. Es kommt daher nicht darauf an, was die Reparatur kostet, sondern was erforderlich ist, um den Vermieter zur Erfüllung seiner Verpflichtungen zu bewegen. Insofern ist dem BGH zuzustimmen, wenn er die Einrede des nicht erfüllten Vertrages prinzipiell gegenüber dem gesamten Mietzinsanspruch einräumt und lediglich unter Berufung auf Treu und Glauben Einschränkungen vornimmt.

Die Einrede gilt nicht nur gegenüber dem im jeweiligen Monat fälligen Mietbetrag, sondern besteht gegenüber jeder Monatsmiete gesondert, so dass die zurückgehaltenen Beträge im Laufe der Zeit kumulieren, wenn der Vermieter den Mangel weiterhin nicht beseitigt (Landgericht Hamburg, Urteil vom 30.03.1989, 7 S 330/88). Dies ist auch nicht unbillig, da der Vermieter es in der Hand hat, durch Erfüllung seiner Vertragspflichten diesen Zustand zu beseitigen. Die Einrede kann allerdings nicht nachträglich gegenüber bereits erbrachten Mietzahlungen geltend gemacht werden. § 320 Absatz 1 BGB gibt nur ein Recht, eine Leistung temporär zu verweigern, nicht aber, eine bereits erbrachte Leistung zurückzufordern.

3. Der Gegenstand des Zurückbehaltungsrechts

Gegenstand der Einrede des nicht erfüllten Vertrages ist die laufende monatliche Miete. Nur sie steht in dem von § 320 BGB geforderten Gegenseitigkeitsverhältnis mit der Pflicht des Vermieters zur mängelfreien Gebrauchsüberlassung.

Häufig nehmen Mieter vor allem kleinere Mängel hin, da sie Streit mit dem Vermieter fürchten und keinen Aufwand betreiben wollen. Kommt aber dann eine Mieterhöhung, werden diese Mängel dann doch Gegenstand einer Auseinandersetzung von Mieter und Vermieter. Oft kommen die Mieter dann auf die Idee, die an sich gebotene Zustimmung zur Mieterhöhung nach § 558 BGB nicht abzugeben, solange der Vermieter den Mangel nicht beseitigt hat. Dies ist nicht möglich. Die Zustimmung kann nicht Gegenstand eines Zurückbehaltungsrechtes nach § 320 Absatz 1 BGB sein. Sie steht zur Pflicht des Vermieters zur mängelfreien Gebrauchsüberlassung in keinem Gegenseitigkeitsverhältnis. Außerdem kann gegenüber Gestaltungsrechten wie der Mieterhöhungserklärung grundsätzlich kein Zurückbehaltungsrecht ausgeübt werden. Es ist auch sachlich nicht erforderlich, da der Mieter durch sein Zurückbehaltungsrecht gegenüber der Miete ausreichend geschützt ist (Oberlandesgericht Frankfurt a.M., Urteil vom 29.07.1999, 20 ReMiet 1/96).

Gleiches gilt für die Kaution. Auch sie kann nicht Gegenstand eines Zurückbehaltungsrechtes sein (Bundesgerichtshof, Urteil vom 21.03.2007, XII ZR 255/04). Der BGH führt dazu aus:„Zwar stand der Beklagten kein Zurückbehaltungsrecht an der Kaution zu, die nach den Vereinbarungen der Parteien einen Monat vor der Übergabe fällig sein sollte. Denn die Sicherheitsleistung soll den Vermieter ohne Rücksicht auf einen Streit der Parteien über die Berechtigung von Gegenrechten des Mieters in Bezug auf dessen Vertragspflicht zur Zahlung der vereinbarten Miete schützen und ihm während und nach Beendigung des Mietverhältnisses eine erleichterte Durchsetzung seiner berechtigten Ansprüche aus dem konkreten Mietverhältnis gegen den Mieter ermöglichen (OLG Karlsruhe Justiz 2007, 139 m.w.N.). Da die Sicherheitsleistung der Absicherung des Anspruchs des Vermieters auf künftige Leistungen dient, kann das Sicherungsinteresse auch schon vor Übergabe der Mietsache vorliegen. Mit dem Sicherungszweck der Kaution ist ein Zurückbehaltungsrecht des Mieters an der Kaution nach § 273 BGB in der Regel nicht zu vereinbaren.”

4. Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts

Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages ist, anders als der Name es suggeriert, von Amts wegen zu berücksichtigen. Der Mieter muss sich also im Prozess oder im Vorfeld nicht ausdrücklich darauf berufen. Wenn die Voraussetzungen vorliegen, liegt kein Zahlungsverzug vor (Bundesgerichtshof, Urteil vom 11.06.1997, XII ZR 254/95).

5. Der Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts

Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages dient der Durchsetzung des Erfüllungsanspruches, also im Falle von Mängeln des Anspruchs auf Mangelbeseitigung. Daraus folgt zunächst einmal, dass die Einrede dann nicht greift, wenn schon gar kein Mängelbeseitigungsanspruch besteht, z.B. weil der Mieter den Mangel selbst verursacht hat.

Kennt der Mieter bei Abschluss des Mietvertrages oder bei der Annahme der Mietsache den Mangel, so schließt dies gemäß § 536b BGB seine Gewährleistungsrechte, also insbesondere das Recht zur Minderung der Miete, aus. Das gilt nicht für den Anspruch auf Beseitigung des Mangels, da es sich dabei um keinen Gewährleistungsanspruch handelt und die Regelung des § 535 Absatz 1 Satz 2 BGB in § 536b BGB nicht genannt wird (Bundesgerichtshof, Urteil vom 18.04.2007, XII ZR 139/05). Daraus folgt, dass dann auch die Einrede des nicht erfüllten Vertrages zu beachten ist (Amtsgericht Berlin-Köpenick, Urteil vom 15.05.2006 – Aktenzeichen (Az.) 10 C 288/05).

Allerdings kann der Rechtsgedanke des § 536b BGB bei der Anwendung des § 320 Abs. 2 BGB herangezogen werden ( Bundesgerichtshof, Urteil vom 18.04.2007, XII ZR 139/05). Was das allerdings genau heißt, hat der BGH nicht weiter ausgeführt.

Die Einrede ist nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) auch dann ausgeschlossen, wenn der Mieter sich in dem Augenblick, in dem der Mangel auftaucht, bereits mit einem kündigungsrelevanten Betrag im Zahlungsrückstand befindet (Oberlandesgericht Düsseldorf, Urteil vom 01.03.2001, 10 U 4/00; Landgericht München I, Urteil vom 24.03.1999, 14 S 17277/98). Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass das Zurückbehaltungsrecht nur dem Mieter zusteht, der sich selbst vertragstreu verhält. Diese Rechtsprechung ist jedoch zweifelhaft, soweit der Betrag, der einbehalten werden könnte, den Mietrückstand übersteigt, da sich in diesem Moment zwei nicht vertragstreue Vertragspartner gegenüberstehen und es keinen Grund gibt, einen von beiden zu bevorzugen. Die Lösung dürfte eher darin liegen, die Rückstände auf den Einbehalt anzurechnen.

Wie der Anspruch auf Mangelbeseitigung kann die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nur durchgesetzt werden, wenn man den Vermieter von dem Mangel in Kenntnis setzt. Dazu ist der Mieter nach § 536c Absatz 1 BGB sogar dann verpflichtet, wenn er keine Erfüllungs- oder Gewährleistungsansprüche geltend machen möchte. Unterlässt der Mieter die Mangelanzeige, so kann er zwar weiterhin die Beseitigung des Mangels verlangen, aber keine Mietminderung für die Zeit bis zur Anzeige (§ 536c Absatz 2 BGB). Der gleiche Rechtsgedanke gilt auch gegenüber der Einrede des nicht erfüllten Vertrages. Ist dem Vermieter der Mangel nicht bekannt, weil der Mieter ihn entgegen § 536c BGB nicht angezeigt hat, darf der Mieter die Miete nicht unter Berufung auf § 320 Absatz 1 BGB zurückhalten (Bundesgerichtshof, Urteil vom 03.11.2010 – Aktenzeichen (Az.) VIII ZR 330/09; Landgericht Berlin, Urteil vom 19.07.2001, 67 S 109/00, GE 2002, 55). Dies gilt allerdings nicht, wenn der Vermieter den Mangel auch ohne die Anzeige kennt (Amtsgericht Berlin-Köpenick, Urteil vom 15.05.2006 – Aktenzeichen (Az.) 10 C 288/05) oder ihn sowieso nicht beseitigt hätte, weil er ihn bestreitet oder den Mieter für verantwortlich hält, etwa bei Schimmel in der Wohnung. Sobald die Anzeige erfolgt ist, steht dem Mieter die Einrede in jedem Fall wieder zu.

Weigert sich der Mieter, die erforderlichen Instandsetzungsarbeiten durchführen zu lassen, entfällt nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) auch sein Zurückbehaltungsrecht (Amtsgericht Berlin-Wedding, Urteil vom 10.10.2007 – Aktenzeichen (Az.) 18 C 267/07).

Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages kann vertraglich im Prinzip ausgeschlossen oder eingeschränkt werden, bei Wohnraummietverhältnissen gemäß § 309 Nr. 2 Buchstabe a BGB allerdings nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen. Das bedeutet in der Praxis, dass ein solcher Ausschluss oder eine Einschränkung im Bereich des Wohnraummietrechts keine Rolle spielt.

Im Gewerberaummietrecht ist ein solcher Ausschluss bzw. eine Beschränkung unter Kaufleuten wirksam, allerdings nur dann, wenn unstreitige, anerkannte und rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen ausgenommen werden (Bundesgerichtshof, Urteil vom 27.01.1993, XII ZR 141/91). Die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts durch den Mieter kann im kaufmännischen Verkehr ohne Verstoß gegen § 307 BGB auch uneingeschränkt von einer einmonatigen Vorankündigung abhängig gemacht werden (Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 01.10.1997, 4 U 229–96).

Von einem vertraglichen Ausschluss des Mietminderungsrechtes wird die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nicht erfasst.

6. Das Erlöschen des Zurückbehaltungsrechts

Der Mieter ist berechtigt, die Miete zurückzubehalten, bis der Mangel beseitigt ist, egal von wem. Danach muss er den zurückbehaltenen Betrag, anders als die Mietminderung, in vollem Umfang nachzahlen.

Das Zurückbehaltungsrecht erlischt außerdem, wenn das Mietverhältnis beendet ist, weil der Mieter dann keinen Erfüllungsanspruch aus § 535 Absatz 1 Satz 2 BGB mehr hat.

Unabhängig von der Frage, ob das Mietverhältnis rechtlich wirklich endet (Z.B. im Falle einer strittigen Kündigung), steht dem Mieter die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gegenüber dem Anspruch auf Zahlung der Miete jedenfalls dann nicht zu, wenn er durch fristlose Kündigung des Mietvertrages und Räumung zu erkennen gegeben hat, daß er von der Mietsache keinen Gebrauch mehr machen will (Bundesgerichtshof, Urteil vom 25.01.1982, VIII ZR 310/80). Der BGH schreibt dazu in seinem Urteil:„Für einen solchen Fall ist die Einrede aus § 320 BGB nicht bestimmt. Sie hat nur verzögerlichen Charakter und dient dazu, den anderen Teil zur Erfüllung des mit der Einrede geltend gemachten Anspruchs anzuhalten. Hier kommt als Leistung, die mit der Einrede durchgesetzt werden soll, die Verpflichtung der Kl. aus § 535 BGB in Betracht, die Mietsache in einem zu dem vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zur Verfügung zu stellen. Gerade hierauf legt aber der Bekl., der die Mietsache gar nicht mehr nutzen will, keinen Wert mehr. In einem solchen Fall die Einrede des § 320 BGB zu gewähren, wäre widersinnig.”

Dies gilt auch im Falle des Eigentumswechsels. Sobald das Mietverhältnis gemäß § 566 BGB auf den Erwerber übergegangen ist, endet es mit dem bisherigen Vermieter. Diesem gegenüber hat der Mieter dann keinen Anspruch auf Mängelbeseitigung mehr. Der Mieter muss dem ehemaligen Eigentümer dann die zurückbehaltenen Mieten nachzahlen. Gegenüber dem neuen Eigentümer und Vermieter kann er die Einrede nun aber erneut geltend machen (Bundesgerichtshof, Urteil vom 19.06.2006, VIII ZR 284/05).

Bild: Stockwerk-Fotodesign / Fotolia

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